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洛太资讯｜河南洛太律师事务所张水英律师受邀到洛阳城乡一体化示范区兴隆嘉苑社区授课

　　2月25日下午，洛阳城乡一体化示范区民政局、洛阳市幸福家社会工作服务中心在兴隆嘉苑社区举办“推动移风易俗，树立文明乡风”活动，河南洛太律师事务所张水英律师受邀进行授课，社区工作人员及居民等参加本次活动。　　张水英律师以《彩礼的前世今生》为主题，声情并茂的讲述了我国历史上彩礼的前世今生，并结合丰富的案例及《民法典》、《高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）》及《高人民法院关于审理涉彩礼纠纷案件适用法律若干问题的规定》关于彩礼的相关规定，通过社会热点事件及司法案例的引入，带领大家逐一了解“彩礼的前世今生”、“彩礼的起源及历史演变”、“彩礼的现代演变”、“彩礼的现状及问题”、“彩礼的法律规范”、“《民法典司法解释》彩礼返还情形”等修法重点，使大家对“彩礼”，让彩礼回归礼的本质，而不要成为衡量感情价值的砝码，有了具体深刻的认识，获得了大家的一致好评。　　张水英律师表示，希望能够有更多机会与兴隆嘉苑社区干部沟通、交流、学习，为社区居民多讲课、多普法、多提供咨询，不断提高社区居民的法律意识和法律素质，增强居民对移风易俗的知晓度和认同感，共同营造文明和谐的社会氛围。

2024-02-26

洛太普法｜请托办事“走捷径”，事没办成，钱还能要回来吗？

　　在生活中，请托办事行为屡见不鲜，我们常常遇见为了孩子上个好学校，为了找个好工作，或为了获得某些资格或指标，出资请他人帮忙“疏通关系”来办成该事，但往往结果不尽人意，那该笔费用该如何处理？其涉及的法律关系的性质和效力又如何？　　法律分析　　实务中全国各地法院的判决结果不一，处理上大体分为四种情况：　　情形一：不支持诉请，请托事项本身违反了公序良俗原则，因非法利益不受保护，并且损害公共利益，法院裁定驳回起诉或判决驳回诉讼请求。　　法院认为违法请托行为违反法律、法规强制性规定，违反公序良俗，其引发的纠纷不是民事法律纠纷，违法行为不受法律保护，不属于人民法院民事案件审理的范围，其法律依据是《中华人民共和国民法典》第八条规定“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”，委托人企图通过不正当途径达到自己的非法目的，这种行为为部分人员利用职务便利索取财物创造了条件，助长了社会上的不正之风，扰乱了社会秩序，违反了我国有关法律和政策的规定，损害了社会公共利益，其行为目的和手段均系非法的，不应当受到法律保护，故判决驳回诉讼请求或依照《民事诉讼法》第一百五十七条等相关规定依法裁定驳回起诉。　　情形二：支持或部分支持诉请，法院认定合同无效，支持予以返还或部分返还。　　法院认为双方成立的合同属于无效的情形（委托合同、中介合同、民间借贷等为案由），合同行为无效，行为人因该合同取得的财产应当予以返还。　　其法律依据是《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”根据该规定请托行为因违反法律、法规的强制性规定或者公序良俗，损害了社会公共利益，所订立的相关合同无效，取得财产的行为人，应当返还或结合案情依据双方各自过错，部分返还所支付的请托款项。　　情形三：支持诉请，法院认定构成不当得利，予以返还。　　法院认定受托方无法律依据获得请托方财产，其行为构成不当得利，应将款项返还至请托方，其法律依据是《民法典》第122条的规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得利益，遭受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。受托人收取请托支付的款项进行不正当的操作，以达目的，且具有非法性质的，其获得请托费用没有合法根据，请托人有权要求返还。　　情形四：如果请托事项违法，且当事人以非法占有为目的，则涉嫌犯罪，作为刑事案件移送公安机关。　　在刑事案件中，受托人明知自己不具有为委托人办理请托事项的能力，向委托人谎称自己可以办理以获取委托人的信任，收取办事费用后并未实施办理请托事项的行为，骗取被害人财物数额较大的，构成诈骗罪。　　法律依据是《高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。司法实践中，该类案件主要涉及两个罪名：假冒国家工作人员招摇撞骗罪或诈骗罪。　　虽全国各地法院对“请托办事”破坏社会规则的委托事项因审判理念、价值取向等存在差异，采取的裁判思路各有不同，但笔者结合近几年河南地区司法实践的情况，在民事部分，法院裁判观点大多转变为上述第一种观点，认为其违法请托行为，违反公序良俗，助长了社会不正之风，不符合法治社会发展潮流，不应受法律保护，法院终依法裁定驳回起诉或判决驳回诉讼请求。　　笔者认为，对于企图获得不正当利益的请托办事，应当适用“公序良俗”原则，不应助长社会不正之风，但如果“受托人”可以将该费用据为己有，不用返还的话也有违社会主义价值导向，因此有待高院出台指导意见或者指导案例，以统一裁判标准。还是提醒大家不要过于相信“走后门”请托办事，避免人财两空。　　本文作者

2024-05-08

洛太普法｜拆迁被确认违法后是否可以直接提起国家赔偿诉讼

　　在违法拆迁行政诉讼案件中，行政机关的拆迁行为被人民法院确认违法后，行政相对人是否有权利直接向人民法院提起国家赔偿诉讼？因为对《国家赔偿法》第九条第二款的理解不同，各地出现了不同的判决，河南洛太律师事务所行政诉讼团队利用法律大数据针对以上问题进行了研究。　　《高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件:……(5)赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理。因为行政赔偿案件涉及司法权和行政权的博弈，故各地法院在审理行政赔偿案件中持消极的态度，很多法院引用该条的规定驳回行政相对人的赔偿诉讼。对此作为行政相对人要在风险和利益之间进行平衡，在行政行为被确认违法后直接向行政机关提起行政赔偿可能是更为稳妥的维权途径，但稳定可能也意味着利益无法实现大化。　　根据《中华人民共和国国家赔偿法》第一条规定，为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在行政复议或提起行政诉讼时一并提出。对于上述规定中设置的两种求偿途径，赔偿请求人可以自行选择，赔偿请求人先提起行政诉讼，之后又提起行政赔偿诉讼，这表明其没有选择向行政机关直接提出赔偿请求的求偿途径，而是选择人民法院解决其行政赔偿问题。在此种情形下，如果要求赔偿请求人再向赔偿义务机关提出赔偿请求方可提起行政赔偿诉讼，实际上取消了赔偿请求人在行政赔偿程序上的选择权，增加了赔偿程序的复杂性，不利于畅通赔偿渠道，也不符合制定和修改国家赔偿法的立法目的。因此，对于已通过行政诉讼程序确认行政行为违法，后续提起的行政赔偿诉讼案件，可以视为提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的情形予以处理。　　高人民法院（2016）高法行申4758号行政裁定书、高人民法院（2018）高法行申6208号行政裁定书、河南省高级人民法院（2018）豫行终3553号民事判决书等生效的裁定判决均认定在行政行为已经被人民法院生效判决确认违法后，行政相对人有直接向人民法院提起行政赔偿诉讼的权利。但通过高人民法院的两个裁定也能发现，两份裁定均是针对行政相对人的再审所做出的裁定，由此可见行政相对人进行了长期的艰难的维权历程，故虽然终高院支持了行政相对人的维权选择，但行政相对人为此也付出了一定的维权成本，故对维权途径的选择需要行政相对人慎重考虑审慎选择。　　本文作者

2024-04-28

洛太普法｜《程序性制裁理论》读书笔记（六）

　　自2010年以来，随着非法证据排除规则在我国法律之中逐步被确立，在司法实践过程中被告人及其辩护人经常会就侦查行为的合法性问题提出程序异议，并要求法院将公诉方提出的某一证据认定为非法证据。对于此种的程序异议，法院一旦启动了司法裁判程序，就面临着对一个新的诉讼事项作出司法裁判的问题。因为在此类司法裁判中，不涉及被告人的刑事责任问题，主要涉及侦查程序的合法性，以及公诉方证据的证据能力问题，所以我们通常将这类裁判称为“程序性裁判”，把传统的刑事审判活动称为“实体性裁判”。　　广义上的“程序性裁判”可以泛指一切，为解决程序争议所进行的司法裁判活动。例如，二审法院对一审法院违反诉讼程序的案件作出的撤销原判发回重审的裁定；被告方提起上诉后，法院对一审法院是否存在违反法定程序问题进行的裁判活动；以及庭前会议制度。　　从2010年高法院初步确立非法证据排除规则，到2012年底高法院对刑事诉讼法的适用问题发布的司法解释，我国法律逐步确立了包括启动方式，初步审查，正式听证，证明责任，证明标准，救济方式等在内的程序性裁判制度。与其他形式的程序性裁判相比，非法证据排除规则具有为完整的司法裁判形态，是一个值得全面剖析的制度样本。　　本章论述逻辑：　　首先分析程序性裁判的性质；　　对程序性裁判与实体性裁判的关系进行讨论，以回答程序审查与实体裁判何者优先的问题；　　对初步审查程序与正式调查程序分别进行分析，对两个程序的功能及其相互间的关系做出讨论；　　对于程序性裁判中的证明机制和救济机制作出理论上的总结和评论。　　01　　程序性裁判的性质　　程序性裁判是一种发生在实际性裁判过程中的司法裁判活动。　　没有法院对被告人刑事责任问题的审判活动，就不可能有程序性裁判的存在空间，因此，程序性裁判相对于实体性裁判而言，具有一定程度的附属性。但尽管如此，与实体性裁判相比，程序性裁判具有相对独立的程序空间，也具有独立的启动者和被申请者，也具有独立的诉讼标的。　　（一）程序性裁判的附属性　　程序性裁判又被称为诉中诉或审判之中的审判。　　首先，负责实体性裁判与程序性裁判者都是同一个裁判者。　　其次，程序性裁判的终结果并不是独立的，而对实体性裁判具有一定的影响。　　从救济方式上看，法院通过程序性裁判所做的决定与终的实际性裁判结果一起，都将出现在统一的裁判文书之中，并接受统一的上诉或者抗诉。　　（二）程序性裁判的程序空间　　通过程序性裁判的启动，法院就在实体性裁判过程中构建起一个相对独立的程序空间，这程序具有独立的申请方和被申请方，也有独立的诉讼标的，还要做出独立的司法决定。　　（三）程序性裁判的启动者　　程序性裁判的启动具有两种方式，一是法院依职权，二是被告人，其辩护人申请。但是就司法实践来看，被告方的申请启动无疑属于主要的启动方式，法院依职权启动这一程序的案件是罕见的。　　（四）程序性裁判的被申请者　　公诉人作为检察机关的代表，并不是案件的侦查人员，更不是非法侦查行为的实施者，仅仅由他们充当这种侦查行为合法性之诉的被告，显然是不公平的。　　程序性裁判的被申请方首先是侦查人员，当然代表检察机关出庭支持公诉的检察官也并不是一个单纯的诉讼代理人，在程序性裁判中，侦查员与公诉人具有共同的利益，唯有阻止法院接受被告方的申请，他们的利益才能获得保障，因此，侦查员与公诉人都属于程序性裁判的被申请方，也就是共同的“程序性被告”。　　（五）程序性裁判的诉讼标的　　程序性裁判所要裁决的是侦查人员取证行为的合法性问题。　　程序性裁判的诉讼标的具体包括以下三项内容：　　1．某一侦查行为违反了法律规定的诉讼程序　　2．侦查人员通过该侦查行为所获取的证据，系属非法证据　　3．法院应将这些非法证据予以排除，包括否定这些证据的庭审准入资格，接触过这些正确的审判人员不得将其作为定罪的根据　　02　　程序性裁判的基本原则　　（一）实体性违法与程序性违法相分离的原则　　如果不将两种违法行为做出明确的区分，就不可能将两种基本的诉讼形态区分开来。　　（二）先行调查原则　　在审理案件实体问题过程中，只要被告方提出了证据合法性问题，法院需要先行对该问题进行审理，并作出决定。　　适用先行审理原则可能会带来的程序后果包括：　　1．被告方所提出的排除非法证据的申请具有暂时中止实体性裁判活动的效力　　2．具有启动程序性裁判程序的效力　　3．程序性裁判程序一旦启动，法院就要持续不断地进行这种裁判活动，直至作出决定为止　　4．只有在程序性裁判活动结束后，法院才可以恢复实体性裁判活动　　先行调查原则的确立，实质上是将程序性裁判放置于优先实际性裁判的地位。　　陈瑞华教授从以下两个角度做出新的论证：　　1．优先解决程序争议，再进行实体问题的审理，符合刑事审判的一般规律　　2．在优先解决证据的法庭准入资格的前提下，再来审查证据的证明力大小强弱问题，符合证据审查的基本原理　　但是司法解释又确立了两种不适用先行调查原则的情况，一是被告方在开庭前就已经发现侦查员非法取证的线索和材料，但是没有在开庭前提出申请的；二是存在多名被告人涉及多个罪名，案情重大复杂或具有重大社会影响的，或者多名同案被告人同时提出申请的。　　应该注意到，在相关司法解释的表述中，法院究竟在何种情形下要对排除非法证据的申请进行先行调查，而在何种情形下要放置在法庭调查结束之前进行程序审查，这显然是不确定的，这就给了法院相当大的自由裁量权。　　（三）证据能力优先于证明力的原则　　从某种意义上来说，证据能力优先于证明力的原则，也是程序性裁判优先于实体性裁判原则的一种表现方式，唯有遵循这一原则，才能保证程序性裁判的相对独立性，才能使得对侦查人员取证行为合法性的审查变得具有实际意义。　　（四）证明责任倒置原则　　1．在被告人受到未决羁押的场合下，被告人所做的自证其罪式的供述，应一律被推定为侦查人员以强迫手段所取得的。　　2．供述笔录系侦查人员经过秘密讯问而制作的，并被用作指控被告人有罪的证据，侦查人员对于讯问过程的合法性应承担明确责任。　　3．被告人身处未决羁押状态，其人身自由完全被控制，在侦查人员手中，他与侦查人员在取证能力上处于完全失衡状态。　　4．被告人向侦查员所做的供述笔录属于传闻证据，作为一种例外，这种传闻证据要具有可采性，就必须由该证据的提供者提供令人信服的证明。　　03　　对侦查行为合法性的初步审查　　无论在哪一阶段启动程序性裁判程序，都必须经过两个密切相连的程序阶段：一是对侦查行为的合法性进行初步审查；二是对非法证据排除的申请进行正式调查。　　（一）初步审查程序的功能　　1．初步审查程序的主要功能是防止被告人滥用诉权，避免法院司法资源的过度耗费。为了维护法律知识的稳定性，我们必须推定正常行为是具有合法性的。　　2．初步审查程序，对于被告人合理的行使诉权，不仅没有构成妨碍，反而是一种有益的保障。　　3．初步审查程序可以督促公诉方更有针对性地进行举证，承担证明侦查行为合法性的责任。　　（二）庭前会议上的初步审查　　按照立法者确立庭前会议制度的初衷，法院在这一程序中主要是进行必要的庭审准备活动，并不对案件的实体问题作出裁决，法院在这一程序中，主要就程序争议问题了解情况听取意见，并不一定做出统一的决定，为避免诉讼拖延，法院将程序争议尽量解决在庭前会议中，而不推迟到庭审程序中再进行解决。　　当然庭前会议不仅仅发挥初步审查的功能。法庭经过庭前会议上听取控辩双方的意见，可以了解双方的争议焦点，了解有关证据的调查线索，一方面可以保证法庭在开庭前进行必要的庭外调查工作，另一方面也可以借此确定庭审调查的重点。　　（三）初步审查中的自由裁量权　　非法证据排除程序中的初步审查存在一些标准不明确的问题，使得法庭在决定是否启动正式调查程序方面享有较大的自由裁量权。　　04　　正式调查程序　　正式调查是程序性裁判程序的核心环节，是法院为解决非法证据排除问题所进行的法庭审理活动　　（一）对公诉方证据的调查方式　　与实体性裁判不同，程序性裁判并不严格区分法庭调查和法庭辩论程序，而大体上属于一种针对侦查行为法性的调查活动。　　程序听证过程中公诉方向法庭提出证据，证明证据收集的合法性，而被告人及其辩护人对这些进行指正，并提出辩论意见，是这一程序的必经环节。程序听证大体上具有控辩双方平等对抗法庭居中裁判的诉讼构造。　　（二）庭外调查的必要性　　在这种形式上的平等对抗背后，实际上存在着控辩双方实质上的不平等。假如法庭仅仅局限于当庭调查公诉方的证据材料，而不对案件的程序争议进行深入调查的话，那么所谓的程序听证很容易变成一种对侦查行为合法性的确认活动，而流于一种形式化的裁判过程。　　（三）程序听证制度的困境　　如同对侦查行为合法性的初步审查程序一样，正式调查程序也同样存在着法官滥用自由裁量权的问题。主要表现在对工作方提出的证据材料，我国法律没有对其证据能力做出合理的限制，公诉方随意提交的这类证据材料，法院不经过认真地审查，就将其采纳为认定侦查行为合法性的证据。这类证据主要包括由侦查人员制作的讯问笔录，侦查人员提供的情况说明，询问过程的录音录像以及侦查人员出庭作证。　　05　　程序性裁判中的证明机制　　我国法律设置了三种各不相同的非法证据排除规则，他们分别是针对非法言词证据的强制性排除规则，针对非法实物证据的裁量性排除规则，以及针对瑕疵证据的补正规则。公诉方承担证明侦查行为合法性的原则，在这三种排除规则中的使用方式并不完全相同，所使用的证明标准也十分复杂。　　2012年刑事诉讼法确立了人民检察院对证据收集的合法性承担证明责任的原则，并将公诉方这一证明标准确立为事实清楚，证据确实充分的高程度。　　（一）证明责任的分配　　1．公诉方这些正确的合法性承担证明责任，这是无罪推定原则的必然要求。公诉方的这一证明责任是不可转移的。　　2．从控辩双方取证能力的对比情况来看，由公诉方承担证明责任，有助于实现控辩双方在诉讼中的实质对等　　3．由公诉方承担证明责任，可以大限度地督促侦查机关，公诉机关树立证据意识和程序守法意识，为应对被告方可能提出的排除非法证据申请而做好应诉准备　　（二）证明责任分配的三种模式　　1．强制性排除中的一步式证明责任　　对于侦查人员通过刑讯逼供等非法手段获取的被告人供述，以及通过暴力，威胁等非法手段获取的被害人陈述证人证言，法院已经确定上述非法取证行为的存在，就无条件地将其排除于法庭之外　　2．裁量性排除中的三步式证明责任　　裁量性排除包括三个程序环节：一是侦查人员对物证书证的收集不符合法定程序，二是该项违法取证行为可能影响司法公正，三是公诉方对该项取证不合法的情况进行补正或者作出合理解释，法院对于不能作出补正或者作出合理解释的作出排除事项正确的决定。　　证明责任与上述三部相对应，一是公诉方要对侦查人员收集实物证据的合法性进行证明，二是法院在认定实物证据取证不合法的前提下，责令被告方承担证明责任，也就是证明侦查人员非法取证行为足以得到可能影响司法公正的程度，三是假如被告方能够证明实物证据的非法取证方式造成了可能影响司法公正的后果，那么证明责任再次回到公诉方身上。　　3．瑕疵证据补正中的两步式证明责任　　法院即便认定某一证据属于瑕疵证据，也不必然作出排除该项瑕疵证据的决定，这种瑕疵证据的认定所带来的唯一后果是公诉方需要对该瑕疵证据进行必要的补正程序。　　（三）证明标准　　公诉方对侦查行为合法性的证明需要达到高的证明标准，也就是与证明被告人构成犯罪相同的证明标准，而被告人即便承担证明责任，也不需要达到高的证明标准。　　1．对于侦查行为的合法性，公诉方需要证明到事实清楚，证据确实充分的高程度。法律对公诉方的证明提出高的证明标准，不仅是必要的，也是具有可行性的：　　①公诉方对侦查人员取证行为合法性的证明目的在于证明本方证据的证据能力，也是对被告人的犯罪事实承担证明责任的有机组成部分。　　②公诉方对侦查人员取证合法性证明到高程度是具有现实可行性的　　2．被告方在初步审查程序中，对侦查行为合法性的证明，只需要达到令裁判者产生疑问的程度就可以了：　　①这一标准大体相当于说服裁判者产生合理怀疑的程度。　　②在裁量性排除程序中的第二步，被告方对其危害后果承担证明责任，也就是证明违法取证达到可能影响司法公正的程度，对于这一证明责任，被告方也不需要达到排除合理怀疑的高标准，而只需要达到优势证据的程度就足够了。优势证据就是高度可能性。　　本文作者

2024-04-25

洛太普法｜工亡受害人亲属已获得的侵权赔偿款应否从工伤保险赔偿中扣除？

　　基本案情　　某建筑公司承建工程，赵某分包部分工程，赵某招用王某在工地干活。赵某无建筑资质和劳务资质。某天，赵某在驾车带领王某干活的返程途中发生了交通事故，王某经抢救无效死亡。后赵某因交通肇事罪被判刑。同时，就刑事附带民事诉讼赔偿部分，经人民法院依法主持调解，赵某一次性赔偿了王某某等人死亡赔偿金、丧葬费和被扶养人生活费等各项损失。　　后王某某等人向某市劳动争议仲裁委员会申请认定王某与某建筑公司之间存在劳动关系，该仲裁委依法裁定确认王某与某建筑公司存在劳动关系。接着，王某某向某市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该人社局依法认定王某属于因工死亡并作出认定工伤决定书。后王某某等人向某市劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇，该仲裁委不予受理，王某某等人便向人民法院提起诉讼，要求判令某建筑公司支付一次性工亡补助金、丧葬补助金和供养亲属抚恤金。　　某区人民法院经审理后认为王某某等人已经从赵某处获得的赔偿款应予扣除，遂判决某建筑公司支付原告王某某等人一次性工亡补助金、丧葬补助金、供养亲属抚恤金，支付时扣除赵某已向王某某等人支付的赔偿款。宣判后，双方均未上诉，该判决发生法效力。之后，王某某等人向某市中级人民法院申请再审，该院再审认为根据《高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定，王某某等人有权对实际侵权人即赵某提起民事诉讼，也有权要求某建筑公司赔偿工伤保险待遇。因此，王某某等人从赵某处获得的赔偿款不应从某建筑公司的工伤保险赔偿中扣除。遂判决：　　一、撤销一审民事判决；　　二、判决某建筑公司支付王某某等人一次性工亡补助金、丧葬补助金和供养亲属抚恤金。　　裁判要旨　　（1）劳动者发生交通事故因工死亡的，产生第三人侵权和工伤保险责任竞合，受害人亲属有权分别起诉，既有权向侵权第三人请求民事损害赔偿，也有权向用人单位请求工伤保险赔偿。　　（2）劳动者一方因第三人侵权已经获得赔偿的，受害人亲属起诉用人单位要求赔偿工伤保险款项时，其已获得的第三人侵权赔偿不应从用人单位应赔付的工伤保险中予以扣除。　　律师分析　　本案中，劳动者发生交通事故因公死亡的情形下，会产生侵权责任和工伤保险责任的竞合。在机动车交通事故责任中，受害人有权基于侵权关系并根据民事法律规范向实际侵权人主张人身损害方面的赔偿；在工伤保险责任中，受害人有权基于劳动关系并根据劳动法律规范向用人单位所主张的一种补偿；二者依据不同的法律规范，是并存的关系，侵权之债的成立与否与被侵权人是否获得工伤保险待遇的赔偿无关。故受害人亲属从实际侵权人处已获得的侵权赔偿款不应从工伤保险赔偿中扣除。　　本文作者

2024-04-24

洛太普法｜五种方法，小股东制衡大股东

　　小股东想要制衡大股东，这通常意味着要削弱大股东的权力或影响力。然而，需要强调的是，这样的行为必须遵循法律法规和公司章程的规定，并且应当基于合法和合理的理由。　　以下是一些建议的方法，但请注意，它们并不一定都适用于所有情况，而且可能需要一定的时间和努力来实现。　　01　　联合其他小股东　　如果小股东能够联合起来，他们的股权比例增加，从而增强在公司决策中的话语权。通过一致行动，小股东可以更有效地制约大股东，甚至改变公司治理结构。　　02　　科学制定公司章程　　制定决策机制或权力分配更加科学、合理的公司章程。例如，可以实施一人一票制度，使得每个股东在投票时具有相同的权重，而不仅仅是按照他们的股权比例。　　03　　充分行使股东权利　　小股东应积极、充分行使股东权利，如参加股东大会、提出议案、对重大事项进行投票等。通过积极参与公司治理，小股东充分表达意见，可影响公司的决策进程与方向。　　04　　诉讼维权　　如果大股东存在违反法律或章程的行为，小股东可以提起民事诉讼，维护自己的权益。例如，如果大股东侵犯了小股东的知情权或利润分配权，小股东可以请求法院进行裁判。　　05　　引入外部投资者或战略伙伴　　小股东可以寻求外部投资者的支持，通过引入新的股东来改变公司的股权结构。新的投资者或战略伙伴可能带来新的管理理念和资源，有助于平衡大股东的权力。　　需要注意的是，这些方法并非一蹴而就的，而且每种方法都有其适用条件和限制。在实施这些策略时，小股东应当充分了解公司的实际情况和法律法规的要求，并寻求专业法律人士的建议和指导。同时，小股东应当保持冷静和理性，避免采取过激或违法的行为。　　本文作者

2024-04-23

洛太普法｜弹窗广告涉嫌侵权，不能让其想弹就弹

　　打开电脑网页或者手机APP，一些形形色色的“弹窗”扑面而来，网络用户浏览网页时几乎都“被强迫”看过弹窗广告，这些弹窗有的是信息推广，有的是商业广告不少弹窗都把关闭按钮做得很不显眼，有的弹窗广告还“霸屏”，有的不仅无法关闭，还设置虚假关闭标志诱导用户跳转链接，部分弹窗广告甚至还存在木马植入、信息诈骗、强制消费等安全隐患。　　弹窗广告的发布途径可分为两种：一种是与运营商合作，只要电脑是联网状态，打开就能接收到弹窗广告；另一种是与软件、浏览器合作，在使用某些软件和浏览器时，屏幕就会弹出广告。　　弹窗广告属于互联网环境下发布广告的一种形式，本身并不违法，对这一广告发布形式广告法并不禁止。但是，弹窗广告应符合广告法的规定，否则就会违法。　　《广告法》中相关的法律法规　　第四十四条　　利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。　　第四十五条　　公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。　　法律责任　　第六十二条　　违反本法第四十三条规定发送广告的，由有关部门责令停止违法行为，对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。　　违反本法第四十四条第二款规定，利用互联网发布广告，未显著标明关闭标志，确保一键关闭的，由市场监督管理部门责令改正，对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。　　第六十三条　　违反本法第四十五条规定，公共场所的管理者和电信业务经营者、互联网信息服务提供者，明知或者应知广告活动违法不予制止的，由市场监督管理部门没收违法所得，违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款，违法所得不足五万元的，并处一万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，由有关部门依法停止相关业务。　　此外，国家市场监督管理总局发布的《互联网广告管理办法》也有针对这方面的一些补充：　　第十条　　以弹出等形式发布互联网广告，广告主、广告发布者应当显著标明关闭标志，确保一键关闭，不得有下列情形：　　（一）没有关闭标志或者计时结束才能关闭广告；　　（二）关闭标志虚假、不可清晰辨识或者难以定位等，为关闭广告设置障碍；　　（三）关闭广告须经两次以上点击；　　（四）在浏览同一页面、同一文档过程中，关闭后继续弹出广告，影响用户正常使用网络；　　（五）其他影响一键关闭的行为。　　启动互联网应用程序时展示、发布的开屏广告适用前款规定。　　第十一条　　不得以下列方式欺骗、误导用户点击、浏览广告：　　（一）虚假的系统或者软件更新、报错、清理、通知等提示；　　（二）虚假的播放、开始、暂停、停止、返回等标志；　　（三）虚假的奖励承诺；　　（四）其他欺骗、误导用户点击、浏览广告的方式。　　第十七条　　利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络，不得在搜索政务服务网站、网页、互联网应用程序、公众号等的结果中插入竞价排名广告。　　未经用户同意、请求或者用户明确表示拒绝的，不得向其交通工具、导航设备、智能家电等发送互联网广告，不得在用户发送的电子邮件或者互联网即时通讯信息中附加广告或者广告链接。　　法律责任　　第二十六条　　违反本办法第十条规定，以弹出等形式发布互联网广告，未显著标明关闭标志，确保一键关闭的，依照广告法第六十二条第二款规定予以处罚。　　广告发布者实施前款规定行为的，由县级以上市场监督管理部门责令改正，拒不改正的，处五千元以上三万元以下的罚款。　　第二十七条　　违反本办法第十一条规定，欺骗、误导用户点击、浏览广告的，法律、行政法规有规定的，依照其规定；法律、行政法规没有规定的，由县级以上市场监督管理部门责令改正，对广告主、广告经营者、广告发布者处五千元以上三万元以下的罚款。　　第二十九条　　互联网平台经营者违反本办法第十六条第一项、第三项至第五项规定，法律、行政法规有规定的，依照其规定；法律、行政法规没有规定的，由县级以上市场监督管理部门责令改正，处一万元以上五万元以下的罚款。　　互联网平台经营者违反本办法第十六条第二项规定，明知或者应知互联网广告活动违法不予制止的，依照广告法第六十三条规定予以处罚。　　第三十条　　违反本办法第十七条第一款规定，法律、行政法规有规定的，依照其规定；法律、行政法规没有规定的，由县级以上市场监督管理部门责令改正，对广告主、广告经营者、广告发布者处五千元以上三万元以下的罚款。　　违反本办法第十七条第二款规定，未经用户同意、请求或者用户明确表示拒绝，向其交通工具、导航设备、智能家电等发送互联网广告的，依照广告法第六十二条第一款规定予以处罚；在用户发送的电子邮件或者互联网即时通讯信息中附加广告或者广告链接的，由县级以上市场监督管理部门责令改正，处五千元以上三万元以下的罚款。　　工业和信息化部关于发布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》中类似规定：　　第十条　　互联网信息服务提供者在用户终端弹出广告或者其他与终端软件功能无关的信息窗口的，应当以显著的方式向用户提供关闭或者退出窗口的功能标识。　　法律责任　　第十八条　　互联网信息服务提供者违反本规定第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条或者第十四条的规定的，由电信管理机构依据职权处以警告，可以并处一万元以上三万元以下的罚款，向社会公告。　　从以上法律、部门规章的规定可见，弹窗广告违法违规成本低，应当很难起到惩罚和震慑效果，这是乱象屡禁不止的重要原因，应当提高违规弹窗广告的违规成本。同时相关部门应明确监管责任，加大执法力度，强化精准执法。消费者，对于违法的弹窗广告，要及时向有关部门投诉、举报，如果弹窗广告存在侵害网络用户合法民事权益的情形，网络用户还可依法向人民法院提起诉讼，总而言之，让多方努力，共同营造清朗的网络环境。　　本文作者

2024-04-18

洛太普法｜《程序性制裁理论》读书笔记（四）

　　推荐语　　陈瑞华教授所著的《程序性制裁理论》一书，是我在2021年读研期间阅读的一本专著，当时做了简略的读书笔记之后就扔在一边了。但是，随着毕业后进入法律行业，从事律师这个职业之后，太多的司法现实不断地在提醒我，程序性制裁理论远没到束之高阁的地步，反而可以说程序性制裁理论甚至还没有在司法实践中真正产生影响。因此，重读本书之后并精简原来的读书笔记，既提升自己的知识储备和办案技能，也向各位同仁推荐此书，共同学习。　　第四章对非法侦查行为的程序性制裁　　我国2012年刑事诉讼法确立了三种非法证据排除规则：　　第一种是强制性排除规则　　第二种是裁量性排除规则　　第三种是瑕疵证据的补正规则　　01　　强制性排除与裁量性排除　　强制性排除，也就是法院已经将某一控方证据确认为“非法证据”，即可将其自动排除于法庭之外，而不拥有排除或不排除的自由裁量权。　　裁量性排除，法院即便将某一证据确认为“非法证据”，也不一定否定其证据能力，而需要考虑非法取证行为的严重性、损害的法益、采纳该证据对司法公正的影响等若干因素，并对诸多方面的利益进行权衡，然后再作出是否排除非法证据的裁决。　　中国刑事证据法确立了强制性排除与裁量性排除相结合的证据排除规则。按照侦查人员违反法律程序的严重程度来区分强制性排除与裁量性排除，这是中国法律所取得的重大制度突破。　　02　　瑕疵证据的补正　　中国刑事诉讼法在排除规则的适用范围上作出了两项重大的妥协：　　1.没有确立毒树之果规则，对于那种由非法证据所派生出来的证据，没有作出排除性的规定。　　2.确立了若干项瑕疵证据的补正规则，也就是对那些具有程序瑕疵性质的非法取证行为，法庭给予公诉方予以补正的机会。　　对瑕疵证据确立可补正的排除规则，也是中国刑事证据法独创出来的制度安排。这种可补正的排除得到适用的前提条件，是法庭经过程序审查过程确认侦查人员存在着非法取证行为，但既不作出排除非法证据的决定，也不做出不排除非法证据的决定，而是选择了第三条道路，也就是责令公诉方采取程序补救的行动，然后视这种补救的效果，再来决定是否做出排除非法证据的决定。　　首先，需要注意瑕疵证据的补正规则，并不完全等同于可补正的排除规则。可补正的排除规则范围要广于瑕疵证据的补正规则。　　其次，瑕疵证据的补正规则所针对的是非法取证情节较轻的程序性瑕疵。　　从司法解释的制定意图上看，可补正的排除不应被理解为经过补正后的不排除，在是否排除非法证据问题上，法官只是将公诉方的补正情况视为一种需要考虑的因素，仍然可以经过自由裁量而作出是否排除的决定。　　03　　非自愿供述排除规则的发展　　这里所说的非自愿供述，是一个法律概念。存在的前提必须是：侦查人员采用了刑讯逼供、暴力、威胁、引诱、欺骗等严重影响供述自愿性的讯问手段。实际上，这里的非自愿性等同于法定的强迫性。　　（一）非自愿性供述的标签化　　自1979年以来，我国刑事诉讼法针对刑讯逼供，威胁，引诱、欺骗等非法侦查手段，一直确立了一种带有宣示色彩的禁止性规则。　　在1998年公布的司法解释中，高法院明确要求，对于那些以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的被告人供述，不得作为定案的根据，这是我国法律，确立非法证据排除规则的开端，在刑事法治史上具有里程碑的意义。　　2010年实施的一份刑事证据规定中，高法院较为系统地确立了非法证据排除规则。　　（二）非自愿供述内涵的界定　　2012年刑事诉讼法生效以后，高法院针对这部法律的适用问题发布了司法解释。根据这一解释，刑事诉讼法所规定的刑讯逼供等非法取证行为，是指使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的行为。　　司法机关只要本着善意理解法律的态度，遵循排除规则的立法意图，就不难做出公允的判断。　　（三）非自愿性供述的列举　　2013年，为防范冤假错案而发布的一份法律文件中，高法院将非自愿性供述界定为，采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法所获取的被告人供述。还将非自愿性供述扩大解释为，“在规定的办案场所外讯问取得的供述”和“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述”。　　（四）拟制的非自愿供述的出现　　一是没有在法定羁押场所进行讯问，所获取的被告人供述，二是未依法对讯问过程进行全程录音录像所获取的被告人供述。　　（五）未来非自愿性供述的范围界定问题　　04　　非法证据排除规则实施中的主要问题　　总体来说，非法证据排除规则存在四个方面的缺陷：　　1.现有的排除规则模式存在着一些结构性缺陷　　2.威胁引诱欺骗等非法取证手段没有被纳入程序性制裁的对象　　3.毒树之果规则难以确立　　4.重复自白，无法有效地得到排除　　（一）对三种排除模式的反思　　1.刑事诉讼法将强制性排除适用于刑讯逼供等非法手段获取的被告人供述以及暴力，威胁等非法手段获取的被害人陈述和证人证言。但司法解释将这种强制性排除又延伸适用到诸如非法获取的鉴定意见，辨认笔录、物证、书证等证据上。　　2.裁量性排除明明已经赋予法官较大的自由裁量权，却又被设计成一种可补正的排除，使得法官在是否排除上达到了随心所欲的地步。　　3.对于公诉方提交的瑕疵证据，法院尽管可以责令其进行程序补正，但是这种程序补救太过简单草率，使得那些实施过程序瑕疵行为的侦查人员，仅仅通过重新制作笔录，或者给出解释或说明就可以将这些程序瑕疵予以治愈，原来的瑕疵证据仍然可以被采纳为定案的根据。　　本文作者

2024-04-12

洛太普法｜只有中标通知书，没有签订合同怎么办？

　　案情简介　　2022年6月5日，甲房地产开发有限公司（以下简称“甲公司”）委托招标公司就某区养老院建设项目公开发出投标邀请。2022年6月25日，乙建筑有限公司（以下简称“乙公司”）向招标公司发出《投标文件》，表示对招标文件无任何异议，愿意提供招标文件要求的服务。2022年6月29日，招标公司向乙公司送达中标通知书，确定乙公司为中标人。2022年7月11日，甲公司向乙公司致函，要求解除与乙公司之间的中标关系，后续建设工程施工合同不再签订。乙公司主张中标通知书送达后，双方建设工程施工合同法律关系成立，甲公司应承担因违约给其造成的损失。甲公司辩称双方并未签订正式书面合同，仅成立预约合同关系。　　法律分析　　招投标程序中的招标行为应为要约邀请，投标行为应为要约，经评标后招标人向特定投标人发送中标通知书的行为应为承诺，中标通知书送达投标人后承诺生效，合同成立。预约合同是指约定将来订立本约合同的合同，其主要目的在于将来成立本约合同。　　在招标过程中，投标者通过提交投标文件参与竞争，中标者的确定通常基于其投标文件中的报价、质量、技术等因素。一旦中标通知书到达中标人，意味着双方就合同的主要条款达成了一致，合同关系因此成立。　　本案中由于中标通知书送达后建设工程施工合同法律关系已成立，故甲公司不履行合同义务，应承担违约责任。　　法律依据　　《高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第四条：采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。　　律师提醒　　即使双方未签订书面合同，但只要有充分的证据证明双方之间存在合同关系，如招标文件、投标文件和中标通知书等，人民法院仍可依据这些证据确定合同内容。因此当事人在合同履行过程中应当遵守诚实信用的原则，同时，也要保留相关证据，必要时通过诉讼途径合法维权。　　本文作者

2024-04-09

洛太普法｜《程序性制裁理论》读书笔记（三）

　　法学者确有必要全面思考程序性违法的法律后果问题，尤其需要对作为一种特殊法律责任的程序性制裁问题做出整体上的理论分析。　　有必要讨论以下几个基础性问题：　　1.法庭对非法证据的排除究竟是在表达怎样的制裁方式？　　2.在排除规则之外，是否还存在其他制裁程序性违法行为的方式？　　3.而在这些具体的制裁方式之上，是否存在着一种普遍的程序性制裁的哲学，使得宣告无效成为制裁警察检察官乃至下级法院之程序性违法行为的有效方式？　　我们也难以避免一个基础性问题：　　对于警察、检察官和法官在刑事诉讼活动中的违反诉讼程序的行为，我们究竟是采取容忍的态度从而维护实体正义的实现，还是通过宣告无效的方式来维护程序法的实施，却要因此损害或者牺牲实体正义的目标——对于这一冲突的解决方式足以体现一个国家对待诉讼程序和程序正义的态度。　　01　　什么是程序性制裁　　（一）程序性制裁是指，针对侦查人员、检察人员和法官违反诉讼程序的行为所实施的法律惩罚，也就是追究警察、检察官和法官程序性违法之法律责任的方式。　　与一般违法行为不同，程序性违法行为一方面直接侵犯了公民的基本权利，另一方面也破坏了法治原则，具有公共侵权行为的性质。对实施者来说，程序性制裁具有惩罚性，对程序性违法行为的受害者来说，程序性制裁具有权利救济的作用。　　（二）第二章已经分析过，对程序性违法采取实体制裁措施，意味着程序性违法行为已经严重到侵犯实体权利并且造成严重损害之后，这就意味着此时的程序性违法行为具有“交叉违法性”，既可以采用实体制裁也需要程序性制裁。但是对于多数程序性违法行为并不能达到如此严重的地步，因此更多的是单独采取程序性制裁方式。从美国实践来看程序性制裁方式主要有三种：　　1.将检控方提交的某一证据宣告为非法证据，并禁止其被用作指控的证据。　　2.将检察官提起的某一指控撤销，甚至禁止对被告人的同一行为继续提起诉讼。　　3.以下级法院的审判存在严重错误为由，将其所作的有罪判决予以推翻。　　（三）从公共侵权的角度看待程序性违法行为，这些程序性制裁措施就属于一系列“权利救济”措施。“程序性制裁”和“权利救济”都是指程序性违法的法律后果，但是二者所要发挥的功能却有不同之处：　　1.“程序性制裁”主要着眼于对程序违法者的惩罚，使其承担消极和不利的法律后果，并被剥夺其从违法活动中所获得的不当利益。　　2.“权利救济”从维护被告人的基本权利的角度出发，强调给予被侵权者的利益予以补救的机会，从而更加有效地防止其基本权利受到进一步侵犯。　　权利救济既有实体层面，也有程序层面。实体层面的救济就是程序性制裁措施（也就是说程序性制裁措施只有实体意义），程序层面的救济（以美国为例）包括有：审前动议、直接上诉以及间接复审制度等。　　（四）分析结论　　1.对于普通的程序性违法行为只能通过程序性制裁措施进行制裁。　　2.程序性制裁的实质在于法院宣告证据、公诉、判决丧失法律效力。　　3.由于程序性违法行为具有公共侵权行为的性质，因此程序性制裁的实施使得被害人具有权利救济的机会。　　02　　程序性制裁的基本模式　　陈瑞华教授抽象出四个足以体现各种程序性制裁制度之属性的构成要素：　　1.“程序性违法样式”——任何程序性制裁都是针对程序性违法行为而确立的。　　2.“实体性法律后果”——任何程序性制裁都有其独有的逻辑构成要素，也就是发挥制裁作用的法律后果。　　3.“法院在实施程序性制裁时是否享有自由裁量权，有无适用上的例外”。　　4.“程序性后果”——法院对于有关程序性制裁的申请所采取的裁判方式，对于程序性制裁制度的构建和发挥作用具有极为重要的影响。　　程序性制裁的制度方式有以下几类：　　（一）非法证据排除规则；　　（二）终止诉讼制度；　　（三）撤销原判制度；　　（四）诉讼行为无效制度；　　（五）解除羁押制度。　　03　　程序法的独特制裁方式　　（一）从所针对的违法行为来看，程序性制裁制度所要惩罚的是侦查人员，检察人员和法官在刑事诉讼过程中违反法律程序的行为。　　（二）从实体性法律后果来看，程序性制裁所带来的是宣告无效的后果，也就是那些受到程序性违法行为直接影响的证据、起诉、判决、行为以及羁押命令，不再具有法律效力，也不能产生其预期的法律后果。　　（三）从法院在宣告无效方面的裁量空间来看，对于违反诉讼程序的行为，应当依据行为不完善或者瑕疵的严重程度，而不应按照等同划一的方式加以制裁，更不应当都采取宣告无效，这种严厉的制裁方式。　　（四）从适用程序来看，程序性制裁要通过一种独立的司法审查程序加以实施，这种司法审查程序相对于那种为确定被告人刑事责任问题而进行的实体性裁判而言，构成了一种独立的程序性裁判。　　04　　为什么要制裁程序性违法行为　　要回答程序性制裁为什么是不可或缺的，关键在于充分论证程序性制裁独特价值，及其相对于其他制裁措施的独特优势。　　（一）程序法实施的需要　　任何法律制度的建立，都不能只是用来宣示某种价值选择或行为倾向，而应为人们的行为确立可操作的法律规范。　　（二）公共权力机构遵守法律的保证　　正如霍姆斯大法官所说“罪犯逃之夭夭，与政府的非法行为相比，罪孽要小得多”。无论为了达到多么崇高的目标和理想，公共权力机构都要保证手段和方式的正当性，也就是要遵守正当的法律程序。刑事诉讼中，对嫌疑人，被告人权利的尊重和保障，实质上是防止国家公共权力机构滥用权力，保证任何受到刑事追诉的公民都可以获得公正审判的机会。　　（三）权利救济的必由之路　　无救济则无权利。正如法律的生命贵在实施那样，权利的生命则恰恰在于实现，而要确保公民的权利得以实现，就需要建立权利救济制度，使得那些被侵犯的权利能够有获得补救的机会和可能。　　（四）实现司法正义的制度保障　　程序性违法行为除了具有破坏程序法制，侵犯当事人基本权利的后果以外，还在不同程度上破坏了基本的司法正义原则，损害了法律程序的内在正当性。法院通过实施程序性制裁制度，一方面惩罚了警察，检察官或法官违反法律程序的行为。另一方面则透过这种对程序性违法行为的制裁，终维护了基本的司法正义原则。　　05　　为什么要选择宣告无效的制裁方式　　（一）程序法的独立价值　　程序性制裁所带来的是“违反法律程序导致实体结论无效”的制裁方式，诉讼程序的合法性这种追究责任的方式已经具有决定实体结局的效力，也赋予了法律程序完全独立的价值。独立价值的意义体现在：　　1.维护刑事诉讼法这一国家基本法的实施　　2.为那些程序性违法的受害者提供权利救济　　3.维护基本的程序正义原则　　（二）作为正义守护神的司法权　　拉德布鲁赫主张“行政是国家利益的代表，司法则是权利的庇护者”。　　陈瑞华教授主张“司法权存在的基础就在于为各种各样的权利提供一种终的救济机制，以及为各种各样的国家权力施加一种特殊的审查和控制机制”。　　（三）程序性制裁之独特优势　　首先实体性制裁在第二章中已经被具体分析，其制裁的实现具有明显的偶然性和不确定性。相反，对于程序性违法行为在诉讼程序的范围内采取制裁措施，使违法者承担相应的程序性违法后果，或许是克服实体性制裁不足的治本之道。程序性制裁的基本原理在于：通过剥夺程序性违法者的违法所得到的不正当利益，来促使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序。其次，程序性制裁所针对的都是法律明确禁止的程序性违法行为，它的适用比实体性制裁更少受到一些偶然和不确定因素的影响。　　06　　程序性制裁的局限性　　（一）正当程序与犯罪控制视野下的程序性制裁　　犯罪控制和正常程序这两种模式的主张者对于非法证据排除规则，采取了不同的立场：　　1.犯罪控制模式下，警察刑事侦查中注定是会犯错误的，刑事诉讼制度应当尽量减少这种错误的发生。对于排除规则，犯罪控制模式的核心理念是证据取得方式不应当成为法庭排除证据可采性的直接根据。犯罪控制模式所代表的是一种相对保守的刑事诉讼理论，这种理论认为检验证据是否可以采纳的唯一标准是它的可靠性，也就是他对于证明案件事实的价值。　　2.正当程序模式，则提出了相反的解释和论证。其主张控制警察违法的唯一可行方法，就是剥夺违法者违法所得的利益。正当程序模式则体现了一种自由主义的理论，这种理论认为，避免警察从其违法行为中获得利益，是防止其违反法律规则的佳方式，如果普通公民被要求遵守法律，那么刑事司法官员本身就必须树立表率。　　（二）程序性制裁方式引起的争议　　尽管非法证据排除规则正在面临越来越多的批评和质疑，但大多数质疑还是集中在排除规则对于抑制警察违法的实际效果上面。反对者所担心的是排除规则的社会成本，大大超过了抑制效果，也就是这种宣告无效的制裁方式所带来的社会收益太少，而所付出的社会代价太大。　　（三）以民事侵权诉讼代替程序性制裁？　　陈瑞华教授通过对美国民事诉讼的分析，他认为民事侵权诉讼本身就具有很大的局限性，且不足够完善，因此不能够代替程序性制裁措施。　　（四）程序性制裁的局限性　　陈瑞华教授认为程序性制裁方式的真正缺陷在于这种制裁方式具有一些内在的不合理性：　　1.几乎所有的程序性制裁措施制度都无法使作为程序性违法者的警察，检察官，法官个人受到实际的损失。这就意味着一种法律责任追究制度没有建立在责任自负的原则基础之上。程序性制裁不仅没有使违法者个人受到惩罚，却在客观上使那些没有实施任何违法行为的个人和机构，受到利益损害，这显然是不公平的。　　2.法律制度为程序性制裁的实施所付出的代价过于高昂。　　3.程序性制裁制度使得被告人获得额外的利益，而这种收益的正当性，确实需要质疑的。　　4、程序性制裁制度的实施，给被害人带来的消极后果，使得没有任何过错的被害人受到利益损失。　　5.程序性制裁制度给整个社会带来的消极影响。一方面因为诉讼程序存在瑕疵，就不再追究犯罪，社会的安全和秩序因此受到损害；另一方面，因为法院宣告无效而导致业已进行刑事诉讼程序，毫无实际效果，就已经构成对作为纳税人的社会成员的利益的损害。　　07　　程序性制裁的未来　　程序性制裁所包含的宣告警察、检察官和法官的诉讼行为违反法律程序的潜在要素，不仅不会存在任何争议，反而属于现代法治的内在应有之义。刑事诉讼必须符合基本的公平游戏规则，并贯彻公正审判的基本理念，否则该项活动纵然在发现事实真相和惩罚犯罪行为方面具有明显的积极效果，也不具有内在的正当性。　　1.对于这种制裁方式，应当严格限制其适用范围和适用对象。　　2.有必要根据侵权情况和危害后果对程序性违法行为做出三种必要的区分，一是技术性违法，二是一般的侵权性违法，三是违宪性错误。　　3.通过改革实体性制裁制度，加强对程序性违法行为的实体性制裁效果。　　4.对于程序性制裁本身也有必要进行适当的改革。　　本文作者

2024-04-09