商标在先使用抗辩是侵害商标专用权纠纷诉讼中被诉一方常用的抗辩事由，权利来源为《商标法》第五十九条第三款的规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。本文，笔者围绕“在先使用”的理解和适用详细分析讨论该抗辩权的本质及构成要件。

　　商标在先使用权的性质

　　中南财经政法大学知识产权学院曹新明教授认为：商标先用权就是商标在先使用人对抗商标注册人商标侵权指控的消极权利，即抗辩权，并不是与商标权平行的权利。从商标制度设计的角度看，立法者设立商标先用权之技巧就是通过限 制商标专用权以保护商标使用人正当利益，而不是给未注册商标使用人确立等同于商标权的专有权利。换言之，当商标注册人指控他人侵犯其商标专用权时，被告如果能够举证证明其早在原告（商标注册人）提出商标注册申请日之前先于商标注册人在该种类的商品或者服务上使用其商标，并且自己现在使用该商标的范围并没有超过在商标注册申请日之前的范围，那么，该被告不仅不需要承担侵权责任，而且还可以继续在原有范围内使用其商标。被告利用商标先用权可以对抗商标注册人的侵权指控。但是，商标先用权人不得授权他人在与该注册商标核定使用的商品或者服务上使用该商标，也不得向第三人转让该商标。不管是授权他人使用或者是向第三人转让该商标，其行为都构成对其注册商标专用权的侵犯，而且被许可人或者受让人使用该商标的行为，也视为侵犯其商标专用权。

　　华东政法大学王莲峰教授认为：商标先用权是一种正当使用的行为，先用人基于自己在先使用的事实，是一种自然存在的权利。

　　从《商标法》的立法制度上也可以得出与法学界主流观点相同的结果，我国的《商标法》鼓励商标使用人注册商标，且商标法所规定的商标专用权也是赋予注册商标权人的排他性财产权益，因此，非注册商标和注册商标在保护范围、保护力度上非同等地位。但，商标专用权的行使并不能溯及以往。一个已经实际使用的商标，即使未经注册，由于其已负载了一定的商誉，亦已产生应予保护的正当利益，商标注册人不能剥夺商标在先使用人经过正当、合法的投资和使用而产生的商誉和利益。

　　商标在先使用权的构成要件

　　高人民法院在林明恺与富运经营部、美凯龙公司侵害商标权纠纷再审案（（2016）高法民再52号）认为在先使用人不侵权抗辩成立，应当同时满足5个条件：

　　1.使用相同或者近似商标时间在先。在先使用人对相关标志的使用，应当早于该商标注册人申请商标注册的时间，同时亦必须早于该商标注册人使用该商标标志的时间。

　　2.在相同或者类似商品上在先使用。在先使用人必须是在与注册商标核定使用的商品或服务相同或者类似的商品和服务上使用该未注册商标，在不相同或者不类似商品或服务上的商标使用行为，不属于不侵权抗辩事由的范畴。

　　3.在先使用相同或者近似的标志。在先使用人使用的未注册商标必须是与注册商标相同或者近似的商标标志。

　　4.在先使用具有一定影响。在先使用人对该未注册商标的使用，必须在商标注册人申请商标注册日和使用日之前，就已经具有一定影响。商标注册人提出商标注册申请之后或者商标注册人使用该商标之后，在先使用人继续使用该商标的证据不应作为“一定影响”的考量因素。

　　5.在原有范围内使用。在先使用人必须在其使用该未注册商标的原有范围内使用该商标，而原有范围的判断，应以在先使用人使用其未注册商标所形成的商誉所及的范围为主要判断依据。

　　对于高法确立的五个条件，笔者注重对第1和第4个要件进行分析。

　　第 一，在先商标使用的时间节点

　　高人民法院的判决观点对于商标在先使用抗辩的时间节点确立了“双在先”原则，即商标在先使用权人使用与注册商标相同或相近商标既要先于注册商标注册前使用，又要先去注册商标权人实际使用注册商标。

　　高人民法院佟姝法官认为：如果商标注册人在申请日之前已经具有实际使用行为的，在先使用人的使用行为还应早于商标注册人的实际使用时间。考虑到先用权抗辩制度的设定是为了弥补注册原则的缺陷，平衡商标注册人与在先使用人之间的利益，因此，如果商标注册人在申请日之前也具有实际使用行为，并在事实上使注册商标在申请日之前即发挥了识别功能的，主张先用权抗辩的一方当事人即使仍仅在原有范围内使用，亦无法避免市场混淆的后果，从而丧失了主张不侵权抗辩和继续使用的正当性基础。

　　尽管“双在先”原则已经在司法实践当中广泛应用，成为各地、各级法院审理商标在先使用抗辩的主流观点，但笔者仍认为高法的判决是对《商标法》第五十九条第三款的扩大解释，甚至是以判例形式推翻了成文法规。笔者认为，商标在先使用抗辩的在先使用抗辩人实际使用商标的时间必须先于商标注册人实际使用时间。

　　首先，从《商标法》第五十九条第三款的规定当中无法得出在先使用人必须先于商标注册人实际使用相关商标的结论。商标法第五十九条第三款规定的时间点仅包括“商标注册人申请商标注册前”，并没有要求必须先于商标注册人实际使用，是“单一在先”原则，但高法判决以判决形式开创出了“双在先”原则。

　　其次，商标注册人在商标注册前实际使用相关商标与在先使用抗辩应由《反不正当竞争法》予以规范，而非适用商标法。笔者认为，在商标注册人和在先权人均未对商标进行注册，且未被认定为非注册驰名商标情况下，如果是相同地域且具有主观恶意混淆的，应当依据《反不正当竞争法》的相关规定，评价为不正当竞争行为。如果是在不同地域，且不具有主观攀附，应认定各自商标在原范围可继续使用，商标注册人可要求在先权人对其商标附加适当区别标识。

　　第二，在先使用具有一定影响的理解

　　目前司法实践对“一定影响”存在两种观点，一种观点将“一定影响”的标准上升为知名商品的程度。深圳市中级人民法院在（2017）粤03民初977号“悦跑”商标侵权案中认为：“商标法及相关司法解释并未明确“一定影响”的认定标准。从立法原意看，普通注册商标无“影响”要求，驰名商标则要求“为相关公众广知晓”，因此，“一定影响”的在先使用商标介于普通注册商标和驰名商标之间，“一定影响”的认定标准应当低于“为相关公众知晓的”标准”。即，深圳中院在适用《高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第18条第2款规定时要求该商标为公众所知晓的范围和影响低于驰名商标但高于普通商标。

　　笔者认为，深圳中院的观点提高了对在先使用商标“有一定影响”的认定标准，与《商标法》平衡在先使用商标与注册商标利益的立法目的不相匹配。

　　第二种观点将“一定影响”解释为商标法上所规定的来源识别显著性，如北京市高 级人民法院在《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题2016》中指出，在先使用人所使用的商标应当具有“一定影响”。关于知名度的高低程度，一般不宜要求过苛，即只要满足在先使用人对其商标的使用确系真实使用，且经过使用已使得商标在使用地域内起到识别作用，则符合具有“一定影响”的要求。

　　高法一直以来都秉持着第二种观点，在（2019）高法行申25号莫比林汉姆案件指出“2001年修正的商标法第三十一条中‘一定影响’，并不要求对相关商标的使用已经形成较高的知名度”，同年，（2019）高法行申5380号远藤会社案件，指出“已经使用并有一定影响的商标应当是在中国境内实际使用并在一定范围内相关公众所知晓的商标”。再到2015年发布中国法院10大知识产权案件之“启航考研案件”，认同支持北京知识产权法院的裁判观点，即“通常情况下，如果使用人对其商标的使用确系真实使用，且经过使用已使得商标在使用地域内起到识别作用，则该商标便具有了保护的必要性。相应地，该商标便已达到该规定中“一定影响”的要求”。从“不要求较高的知名度”到“一定范围内相关公众所知晓”再到“起到识别作用”，一直秉持着“一定影响”较低认定标准。

　　笔者赞同第二个观点，《高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第18条第2款规定，在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或广告宣传等的，可以认定其有一定影响。笔者认为在对“一定影响”的判断上不应有太多苛责，在先使用抗辩是以保护在先经营的商誉不被非法侵占或挪用作为基础，商誉覆盖范围可广至全国，也可窄至县镇等区域。基于在先使用权抗辩的立法宗旨，地域范围大小不是重 点，重 点是抗辩权人能否在争议区域形成一定的商誉。在司法实践中对“一定影响”的判定时应对在先权人是否对在先使用的商标有持续的使用、推广，在其经营的范围内是否存在一定商誉，从而使一定人群能够区分商品或服务的来源，而不应该比对驰名商标过分考量商标的“知名度”。

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