本文作者：郑艳

　　河南洛太律师事务所婚姻家事业务部副主任、劳动与社会保障法律业务部副主任

　　毕业于北京大学

　　河南省律师协会律师行业反不正当竞争专门委员会副主任

　　洛阳市律师协会“优秀村居法律顾问”

　　洛龙区五一巾帼标兵

　　洛阳市律师协会“优秀律师”

　　以“受人之托、忠人之事”的尽责职业精神为执业准则。

　　联系电话：13213511566

　　在劳动关系中，常听说“炒公司鱿鱼”，有一种情况，员工“被 迫”提出辞职。明明是主动提的离职，法律上却能让公司支付经济补偿金。这听起来是不是有点矛盾？

　　更令人头疼的是，很多人在发出“被 迫解除”通知后，却收到了公司以“旷工”为由的开除决定，瞬间从有理变没理，甚至一分钱补偿都拿不到。

　　究竟什么是“被 迫解除劳动合同”？要不要提前30天通知？补偿金怎么算？公司反手一个“旷工开除”又该如何应对？

　　今天，我们就来一次性讲透。

　　01

　　什么是“被 迫解除”？

　　“被 迫解除劳动合同”是俗称，法律上的准确术语是劳动者依据《劳动合同法》第三十八条，单方解除劳动合同。

　　简单说，就是公司存在严重过错，逼得你干不下去了，你可以随时甩手走人，并要求公司承担责任。

　　《劳动合同法》第三十八条规定了以下常见情形，员工可以被 迫解除合同：

　　1.未及时足额支付劳动报酬的；如：拖欠工资、克扣绩效、不付加班费；

　　2.未依法为劳动者缴纳社会保险费的；如：试用期不交、按低基数交而非实际工资；

　　3.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；如：非法的罚款制度；

　　4.因欺诈、胁迫手段使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；

　　5.用人单位以暴力、威胁或者非法限 制人身自由的手段强 迫劳动的，或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

　　02

　　是否需要提前30天通知公司？

　　不需要！很多人把《劳动合同法》第三十七条和第三十八条搞混了。

　　1.第三十七条是劳动者的“预告解除”，即你因为个人原因想辞职，才需要提前30天书面通知公司。

　　2.第三十八条是劳动者的“即时解除”，因为是用人单位违法在先，法律赋予了劳动者无需等待、即刻解除合同的权利。

　　你的解除通知送达公司的那一刻，劳动合同即告解除。多发一个月工资的所谓“代通知金”，在此类情形下也不适用。如果你再等30天，反而可能被认定为你对原劳动条件的默认，产生不必要的法律风险。

　　03

　　公司应否支付经济补偿金？

　　应当支付。《劳动合同法》第四十六条明确规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”

　　经济补偿金的计算标准为：

　　按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。这里的月工资，是指你解除合同前12个月的平均工资。

　　所以，只要你的“被 迫解除”理由成立，这笔钱就是你的法定权利。

　　04

　　公司能否以“旷工”为由开除员工？

　　当公司收到你的被 迫解除通知后，常见的反击就是：“你没来上班，按旷工记录，超过一定期限即按旷工合法解除劳动合同，并主张不应当支付经济补偿金！”

　　此时的关键在于证据和法律逻辑：

　　1.公司的“开除”决定是否有效？

　　通常无效！法律逻辑是：在员工发出的《被 迫解除劳动合同通知书》送达公司的那一刻，劳动关系已经解除。一个已经解除的劳动关系，不可能再被“二次解除”。公司后续的旷工开除决定，在法律上属于无效行为。

　　2.什么情况下，旷工开除会成立？

　　如果“被 迫解除”理由不成立，那么单方解除行为就变成了员工主动离职或个人原因离职。

　　此时，员工从发出通知后不去上班，公司以连续旷工严重违反规章制度为由开除员工，并可能获得法律支持，此时公司无需支付经济补偿金。

　　律师建议：

　　一、在发出通知前，务必固定好公司存在过错的证据

　　例如：

　　（1）未足额支付工资；

　　（2）未依法缴纳社保；

　　（3）强 迫劳动等证据。

　　二、发出措辞严谨的书面通知

　　1.千万不要只口头说，也不要写“辞职申请”。标题应为《被 迫解除劳动合同通知书》。

　　2.内容载明“本人依据《劳动合同法》第三十八条，通知贵司自即日起解除双方劳动合同，并要求贵司支付经济补偿金……”

　　3.通过EMS快递寄出（保留底单），确保送达记录万无一失。

　　三、通知发出后立即停止工作，并申请仲裁

　　一旦通知送达，第二天就不要去上班了，避免行为上的矛盾。随即，尽快带着所有证据和快递底单，去劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。

　　被 迫解除劳动合同，是法律赋予劳动者在遭遇不公时的“正当防卫权”。它无需提前通知，并有权获得经济补偿。劳动合同解除权属于“形成权”，只要劳动者解除劳动合同的意思表示真实，且解除通知送达用人单位，劳动合同即发生解除的法律效力。解除理由是否成立，仅影响责任承担，不影响解除行为本身的效力。